1- Competencia y soberanía del consumidor en la regulación energética
Desde el inicio del proceso de liberalización, en la década de los noventa, el objetivo de la Unión Europea es alcanzar un mercado único de la energía. Su logro exige, por un lado, la construcción de un marco regulatorio robusto y enfocado al mercado, esto es, asegurar el suministro a todos los consumidores en condiciones de calidad y eficiencia de costes en un entorno de competencia, y, por otro, armonizar las diferentes regulaciones de los Estados miembros, a fin de igualar las condiciones de mercado, integrar los mercados regionales, ampliar la competencia y asegurar a todos los consumidores las mejores y más similares condiciones.
La Agenda Europea del Consumidor ha incorporado al consumidor energético con especial singularidad, atendiendo a las particularidades del sector y a su condición de prestador de servicios esenciales. Los pasos más recientes de las decisiones de la Comisión Europea refuerzan la protección de los derechos del consumidor de servicios energéticos, enfoque que va más allá del de la soberanía del consumidor que le concede la teoría económica de la competencia. Y en el mismo sentido trabajan los Organismos Reguladores y de forma muy especial, por la fuerza del impacto general de sus actuaciones, el Council of European Energy Regulators (CEER), a través de su grupo de trabajo, a fin de situar la visión del consumidor y de la competencia en los mercados minoristas como la primera y más importante tarea, y a través del Foro de Londres y del programa Citizens’ Energy, que se lleva a cabo en colaboración con la Comisión Europea.
La protección del consumidor es desde el Tratado de Roma un ámbito principal sobre el que la Unión Europea cuenta con un relevante acervo normativo y un notable despliegue de acciones, si bien dicha protección originariamente no se articuló sobre un listado derecho del que el consumidor fuera titular sino como un operador económico o usuario de los servicios. No se ha contemplado el caso específico del consumidor de servicios energéticos fuera del análisis de la competencia, que siempre ha vertebrado todos los trabajos realizados, programas y desarrollos normativos.
Cabe explicar esta incorporación rezagada por el joven proceso de liberalización del sector energético, que comienza su andadura casi cuarenta años después del Tratado de Roma, por el difícil encaje de la energía en la política comunitaria –hasta el Tratado de Lisboa no se reconoce su importancia, por primera vez se dedica un capítulo específico en los tratados constitutivos de la Unión Europea estableciéndose competencias claramente definidas que responden a los objetivos comunes de los Estados miembros en materia de energía– y, también de forma muy significativa, por los propios fundamentos que explican el funcionamiento del mercado, ámbito este último que ha centrado los esfuerzos regulatorios.
El proceso de liberalización supone un cambio radical en el diseño institucional de la actividad energética. Se incorpora el concepto de servicio de interés general suministrado por empresas privadas rivales sometidas, por consiguiente, a los criterios de competencia. El paso de una actividad realizada por empresas de propiedad pública, no en todos pero si en un gran parte de los países europeos, y retribuidas con procedimientos tarifarios que cubrían todos los costes, con independencia de su eficiencia, a un mercado en competencia entre empresas privadas, ha exigido una regulación especialmente atenta a la consolidación de un modelo de mercado competitivo. La regulación market oriented supuso un nuevo diseño del sector, de tal modo que su funcionamiento no fuera distinto de otros mercados de bienes y servicios en aquellos segmentos del proceso en los que no se dan condiciones para monopolios naturales, como son el transporte y la distribución. Para ello se desarrolla una amplia regulación que, entre otros muchos aspectos, facilita, o ha de facilitar, el funcionamiento de los mercados mayorista y minorista, cuya evolución no se ha producido de manera similar. El mercado mayorista ha alcanzado unos niveles relevantes de competencia mientras el mercado minorista está todavía en camino de llegar a ese objetivo26.
Formalmente, un modelo de mercado abierto a la competencia fija las condiciones óptimas de las transacciones para todos los agentes, empresas y consumidores. La incorporación de principios competitivos y de la asignación de precios y cantidades por el mercado constituye el mejor mecanismo para la defensa de los intereses de los consumidores y significó, sin duda alguna, un avance muy importante respecto a la anterior situación. Las empresas trabajan con eficiencia de costes y los precios responden a las necesidades del mercado. Es decir, el camino trazado por la política energética europea, y por tanto para los consumidores, se orienta por la lógica de la eficiencia asignativa del mercado; el consumidor fija su precio de acuerdo con sus preferencias.
El funcionamiento de la libre competencia y de la función asignativa del mercado en los mercados mayoristas nacionales es en general correcto –están sometidos a la supervisión de los organismos reguladores del sector y a las comisiones de competencia– y su estructura revela una tendencia decreciente del índice de concentración, hoy en valores bajos en España, lo que muestra que operan muchos agentes y que no hay barreras de entrada –sí las puede haber por tecnologías, pero no para entrar en el mercado–. Frente a esta situación que refleja la consolidación de un mercado en competencia, el mercado minorista, como se verá más adelante, tiene que afrontar todavía mejoras y cambios profundos que requieren una revisión de la regulación.
Las claras ventajas que aportan los mercados a los consumidores frente a los modelos monopólicos, ventajas evidentes en el sector energético cuando menos en el pool27, no elimina la existencia de fallos de mercado, mayores en este sector, ni impide conductas anticompetitivas que perjudican al consumidor. La regulación tiene un papel clave para diseñar las medidas correctas que impidan perjuicios a los consumidores.
Los esfuerzos de la Unión Europea en materia energética se han centrado principalmente en dar un marco jurídico confiable al proceso de liberalización y al esquema de mercado referido, atendiendo principalmente a las conductas restrictivas de la competencia y con menos énfasis hasta fechas muy recientes a la solución de los fallos de mercado y a los cambios efectivos en la comercialización, aspectos estos que son los que afectan más directamente a los consumidores. Esto es, se contempla al consumidor como un agente comprador de bienes y servicios que maximiza su utilidad en condiciones de mercado abierto a la competencia, por lo que la regulación ha contemplado y contempla la necesidad de asegurar un diseño de mercado que permita al consumidor ejercer sus preferencias y su soberanía. Desde esta perspectiva, la defensa de la competencia es la defensa del consumidor. La regulación para hacer frente a los fallos de mercados y a conductas desleales y depredatorias tiene como misión mejorar la competencia real y evitar asimetrías contrarias a los intereses del consumidor y, por tanto, a la eficiencia de los mercados.
27 Mercado mayorista.